地政士及專門職業人員，應確實核對委託人身分後始得接受其委託（最高法院100年 台上字第328號判決） 最高法院民事判決 一○○年度台上字第三二八號 上 訴 人 宋○芹 訴訟代理人 林○娟 律師 被 上訴 人 陳○升 由○玉 陳○淋 王 ○ 周○珠 陳○志 蔡○池 上 列一 人 訴訟代理人 劉○錦 律師 上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十九年九月二十一日台灣 高等法院第二審判決（九十八年度重上字第六○九號），提起上訴，本院判決如下 ： 主 文 原判決關於駁回上訴人對被上訴人蔡○池之上訴及追加之訴暨該訴訟費用部分廢棄 ，發回台灣高等法院。 其他上訴駁回。 第三審訴訟費用關於駁回其他上訴部分，由上訴人負擔。 理 由 本件上訴人主張：伊已過世之配偶尋○試生前經第一審共同被告石○明（業經第一 審判命其給付確定）介紹，與訴外人林○盟簽訂合建契約書，並約定伊將所有坐落 ○○縣○○鄉○○段○○○○段○○○地號土地（下稱系爭土地）移轉登記與林○ 盟，以利申請建築執照。嗣石○明藉代辦過戶為由，自尋○試取得系爭土地所有權 狀及伊印鑑證明書，並於尋○試交付伊之印鑑章用印時，私自用印於多份設定抵押 權及所有權移轉文件，再與其債權人即被上訴人由○玉及王○共謀以系爭土地抵債 ，且經由○玉找來金主即被上訴人陳○志，以伊及王○為連帶債務人，另由石○明 偽造伊之授權書，交由代書即被上訴人蔡○池分別於民國九十五年九月十三日、同 年十月十七日將系爭土地設定最高限額新台幣（下同）四百二十萬元、三百六十萬 元之抵押權登記與陳○志，借貸款項則均由由○玉取交訴外人橋○國際開發有限公 司（下稱橋○公司）代表人即被上訴人陳○升，作為公司業務使用。因林○盟有意 退出合建案，乃於九十五年十一月十四日由被上訴人陳○淋出面與林○盟簽訂轉讓 協議書，約定林○盟將合建契約之權利義務轉讓予陳○淋。迨尋○試過世後，石○ 明復將合建一事告知伊，邀伊於九十五年十二月二十一日至蔡○池代書事務所更換 印鑑證明書，伊不疑有詐，將因遺失而更換之印鑑證明書及印鑑章交予蔡○池用印 ，蔡○池再將該印鑑證明書及所有權移轉契約書交予陳○升，於同日將系爭土地過 戶至陳○升名下。九十六年一月四日陳○升復依由○玉指示將系爭土地過戶與陳○ 志，同年四月二十六日再過戶回陳○升名下，並於同日設定抵押權與陳○志，至同 年五月三日方塗銷。陳○升又於同年六月十五日再將系爭土地設定最高限額抵押權 五百萬元及權利價值十萬元之地上權與被上訴人周○珠，並為預告登記。旋伊於九 十七年二月二十九日將系爭土地為陳○升非法取得一事告知周○珠，詎周○珠仍於 同年五月二十八日註銷上開預告登記，協助陳○升脫產，將系爭土地所有權移轉登 記與訴外人陳景安。被上訴人未經伊同意，將系爭土地設定抵押權並移轉所有權登 記，致伊喪失系爭土地所有權，自應負共同侵權行為責任等情。爰依民法第一百八 十四條、第一百八十五條第一項及地政士第二十六條規定，並於原審對陳○淋、蔡 ○池分別追加債務不履行及委任之法律關係，求為命被上訴人連帶給付六百四十六 萬零四百元，及加付法定遲延利息之判決（上訴人逾此之訴，業受敗訴判決確定） 。被上訴人陳○升則以：伊為橋○公司之名義負責人，當時實際負責人由○玉說其 朋友欠錢而要以系爭土地抵債，乃將系爭土地登記予伊名下。橋○公司向周○珠借 貸付不出利息，由○玉才決定將系爭土地交由陳○志尋找買家。被上訴人蔡○池亦 以：伊僅代理上訴人辦理九十五年九月十三日及同年十月十七日之抵押權設定，而 九十五年十二月二十一日之所有權移轉登記，係陳○升自行送件辦理，伊僅為其事 前審查文件有無缺漏，並出借辦公室供上訴人補正印鑑證明及印鑑章，伊與上訴人 間並無委任關係存在。又關於上開抵押權設定部分，係石○明提出上訴人之授權書 ，並將辦理抵押權登記所需之證件書表交付，伊並不知授權書係偽造。被上訴人周 ○珠則以：伊係信賴陳○升為系爭土地所有權人，乃同意借款，陳○升則將系爭土 地設定最高限額之抵押權及地上權予伊，並開立本票供擔保，自無侵害上訴人任何 權利。被上訴人由○玉則以：石○明前因購屋糾紛而積欠伊五百萬元左右，經伊催 討，石○明即主張以系爭土地抵債，並提出授權書，及邀同尋○試至伊公司說明業 將系爭土地全權委託石○明處理。嗣石○明更稱尋○試欲與伊公司合作，希望伊公 司給付林○盟八十六萬元左右後，受讓其對系爭合建契約之權利義務，伊因而與林 ○盟簽訂轉讓協議書，自得處分系爭土地。被上訴人陳○淋則以：尋○試當初係其 與石○明一起處理此事，尋○試過世後，上訴人即將全部問題都丟給伊。被上訴人 陳○志、王○則以：陳○志與橋○公司僅係單純借貸關係，石○明拿出所有的文件 都是正本，陳○志才借錢給由○玉，而王○是公司之人頭負責人，當初是尋○試跟 石○明與由○玉談妥，公司即開票擔任連帶保證人各等語，資為抗辯。 原審審理結果以：查尋○試於九十五年八月二十三日代理上訴人與林○盟簽訂合建 契約書，約定上訴人將系爭土地移轉登記予林○盟，並由林○盟給付簽約金八十萬 元。系爭土地於同年九月十三日以王○為債務人、上訴人為義務人，設定抵押權予 陳○志，同年十二月二十一日上訴人將系爭土地所有權移轉登記予陳○升，九十六 年一月四日陳○升將系爭土地移轉登記予陳○志。嗣於同年四月二十六日陳○志將 系爭土地所有權移轉登記予陳○升，陳○升同時設定抵押權予陳○志，同年五月二 十六日因清償塗銷該抵押權設定，同年六月十五日陳○升將系爭土地設定抵押權予 周○珠及為買賣之預告登記等事實，為兩造所不爭。上訴人雖主張被上訴人與石○ 明共謀侵害其對系爭土地之所有權，惟為被上訴人所否認，上訴人應就此項有利於 己之事實，負舉證之責。而上訴人自承與被上訴人並不認識，依其述稱經石○明介 紹，與林○盟簽訂合建契約書，約定上訴人應將系爭土地過戶予林○盟，以利申請 建築執照，石○明藉由代辦手續取得土地權狀及印鑑證明書，並偽造授權書等語， 為侵權行為之人乃石○明，與被上訴人無涉。且石○明在外觀上已持有足以使人信 為真實之文件，上訴人又提供系爭土地所有權狀、印鑑證明、身分證影本，自不能 認被上訴人知悉石○明是否偽造授權書，上訴人復未舉證證明被上訴人有與石○明 共謀之情事，其主張被上訴人與石○明為共同侵權行為，自難採信。再根據證人陳 ○治、姜進森之證詞，足認陳○升確曾向周○珠借貸，並以陳○升所有系爭土地設 定抵押權、地上權及買賣預告登記予周○珠以為擔保，上訴人主張周○珠協助陳○ 升脫產而有侵權行為云云，亦不可採。又前開授權書記載系爭土地之地號，均將「 ○○○段」誤載為「○○段」，上訴人並未否認該合建契約書之效力，自難認蔡○ 池知悉該授權書非真正。且蔡○池為地政士，就委託辦理之文件僅負有形式審查義 務，尚難認蔡○池有何過失。另上訴人未舉證證明其與蔡○池間有委任契約之合意 ，其主張蔡○池違反委任人之指示，且未自己處理委任事務，違反受任人義務，亦 不可採。此外，陳○淋雖與林○盟簽訂轉讓協議書，承受合建契約書之權利義務， 約定於九十五年十一月十五日以前換約，則在換約前，陳○淋與上訴人間尚無契約 關係存在，上訴人主張陳○淋應負債務不履行損害賠償責任，亦不可採，為其心證 之所由得，並說明兩造其餘攻擊防禦方法及證據，不逐一論列，爰將第一審所為命 陳○升給付六百十四萬七千八百元本息部分廢棄，改判駁回上訴人該部分之訴，並 就上訴人其餘請求被上訴人連帶給付部分，維持第一審所為其敗訴之判決，駁回上 訴人之上訴及追加之訴。 關於廢棄發回部分（即被上訴人蔡○池部分）：按民法第一百八十四條第一項關於 侵權行為之規定，採過失責任主義，以行為人之侵害行為具有故意過失，為其成立 要件之一。所謂過失，指行為人雖非故意，但按其情節應注意，並能注意，而不注 意。又過失依其所欠缺之程度為標準，雖可分為抽象輕過失（欠缺善良管理人注意 義務）、具體輕過失（欠缺應與處理自己事務同一注意義務）及重大過失（顯然欠 缺普通人之注意義務），然在侵權行為方面，過失之有無，應以是否怠於善良管理 人之注意義務為斷（本院十九年上字第二七四六號判例參照），亦即行為人僅須有 抽象輕過失，即可成立。而善良管理人之注意義務，乃指有一般具有相當知識經驗 且勤勉負責之人，在相同之情況下是否能預見並避免或防止損害結果之發生為準， 如行為人不為謹慎理性之人在相同情況下，所應為之行為，即構成注意義務之違反 而有過失，其注意之程度應視行為人之職業性質、社會交易習慣及法令規定等情形 而定。而專門職業人員，基於與當事人之信賴關係，並本於其專業能力、工作經驗 及職業責任，在執行業務時，對於相對人或利害關係人應負有保護、照顧或防範損 害發生之注意義務。本件被上訴人蔡○池為地政士（代書），乃專門職業人員，受 託辦理系爭土地之抵押權設定與所有權移轉登記，既為原審認定之事實，則其在從 事業務之執行時，對於相對人及利害關係人自具有保護、照顧或防範損害發生之注 意義務，此參照地政士法第十八條規定：「地政士於受託辦理業務時，應查明委託 人確係為登記標的物之權利人或權利關係人，並應確實核對其身分後，始得接受委 託」，第二十六條規定：「地政士受託辦理各項業務，不得有不正當行為或違反業 務上應盡之義務。地政士違反前項規定，致委託人或其他利害關係人受有損害時， 應負賠償責任」甚明。而蔡○池於受託辦理系爭土地抵押權等登記時，依其於第一 審自稱：「石○明向伊提示授權書正本後，隨即收回，並交付影本」云云（一審卷 (二)六四頁），委託人所提出之上訴人之授權書（一審卷(一)十五頁）係偽造，且 為影本，似為蔡○池所不爭執（原審卷九○頁），上訴人就此復主張：蔡○池既認 石○明持有伊授權書正本，應就其主張石○明持有伊授權書正本之事實負舉證責任 ，並應提出該授權書正本存在之事實等語（一審卷(二)六五、六七、六八頁），究 竟蔡○池所稱之上訴人授權書「正本」是否真實？蔡○池從形式上審查縱不能發覺 其係偽造，倘令委託人提出該授權書原本時，是否不得發現其係偽造而防範損害之 發生？ 又蔡○池有何正當原因可以不令委託人提出原本，加以查驗是否其確為上訴人所授 權，即率予辦理系爭土地之抵押權等登記？凡此均與蔡○池有無怠於善良管理人之 注意義務所關頗切。原審胥未逐一調查審認，即以上揭情詞遽認蔡○池辦理系爭土 地之登記程序並無過失而為上訴人不利之論斷，已嫌速斷。又民法第一百八十四條 第二項規定：「違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任」，乃獨立 之侵權行為類型，此觀立法修正理由自明。另地政士法第二十六條所規定對於其他 利害關係人之責任，為民法以外特別法所規定之特殊的侵權行為類型。上訴人對蔡 ○池之部分，除根據民法第一百八十四條第一項、第一百八十五條第一項及委任之 法律關係外，似併依民法第一百八十四條第二項、地政士法第二十六條之規定請求 （一審卷(二)一○頁、八九、九○頁），乃屬訴的客觀合併。法院就此種型態之訴 應就原告所主張之數項請求，依其主張之順序逐一審判，必至上訴人所主張之全部 請求均無理由時，始得為其敗訴之判決。乃原審判決上訴人此部分敗訴，未就上訴 人依民法第一百八十四條第二項及地政士法第二十六條之規定而為請求部分加以審 判，亦有判決不備理由違法。上訴論旨，執以指摘原判決此部分為不當，求予廢棄 ，非無理由。 關於上訴駁回部分（即關於蔡○池以外之被上訴人部分）：查民法第一百八十五條 第一項前段所謂共同侵權行為，須共同侵權行為人皆已具備侵權行為之要件始能成 立，若其中有人無故意過失，或無不法侵害行為，則其人非侵權行為人，自不須與 具備侵權行為要件之人負連帶損害賠償責任（本院二十二年上字第三四三七號判例 參照）。而依民法第一百八十四條第一項前段規定，侵權行為之成立，須行為人因 故意過失不法侵害他人權利，亦即行為人須具備歸責性、違法性，並不法行為與損 害間有因果關係，始能成立，且主張侵權行為損害賠償請求權之人，對於侵權行為 之成立要件應負舉證責任。就歸責事由而言，無論行為人因作為或不作為而生之侵 權責任，均以行為人負有注意義務為前提，在當事人間無一定之特殊關係（如當事 人間為不相識之陌生人）之情形下，行為人對於他人並不負一般防範損害之注意義 務。又就違法性而論，倘行為人所從事者為社會上一般正常之交易行為或經濟活動 ，除被害人能證明其具有不法性外，亦難概認為侵害行為，以維護侵權行為制度在 於兼顧「權益保護」與「行為自由」之旨意。本件上訴人與被上訴人並不認識，乃 上訴人所自認（一審卷(一)六頁），則除蔡○池（因具有專門職業關係除外）以外 之被上訴人與上訴人間既無一定之特殊關係，其對於上訴人所有系爭土地辦理抵押 權及所有權移轉登記，即不負任何防止損害發生之注意義務。且上開被上訴人之行 為，均為社會上一般正常之交易行為或經濟活動，亦不能概指其為侵害行為，上訴 人復未能舉證證明其具有違法性或歸責性，自難令其與石○明負共同侵權行為損害 賠償責任。又被上訴人陳○淋於承受合建契約後，並未違反合建契約之義務，亦無 債務不履行之問題。原審認上開被上訴人不成立共同侵權行為，被上訴人陳○淋亦 不負債務不履行責任，因而為上訴人不利之判決，經核於法並無違誤。上訴論旨， 以原審認定事實、取捨證據之職權行使暨其他與判決基礎無涉之理由，指摘原判決 此部分為不當。求予廢棄，非有理由。 據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百七十七條第 一項、第四百七十八條第二項、第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十 八條，判決如主文。 中 華 民 國 一○○ 年 三 月 十 日