ＱＯ１８　公平交易法對電子市集之規範說明
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行政院公平交易委員會九十二、九、十九公壹字第○九二○○○八九九一號令訂定

一、前言
電子市集 (Electronic Marketplace；E-Marketplace)  為事業間進行電子商務的主要數位化交易空間，係以運用網際網路技術為前提，在網路上提供一虛擬之開放場所作為交易平台，結合各事業上、中、下游廠商，共同組成線上交易社群，讓買賣雙方在此虛擬平台上，可快速找到合適之交易夥伴及產品，並完成有形、無形的商品或服務的交易。其主要參與者包括軟體技術提供者 (即基礎架構提供者) 、市集經營者、買方及賣方等，核心市場主要包括「電子市集內交易產品之市場」及「電子市集本身之市場」，並攸關各事業上下游間垂直整合及水平競爭者間之互動。
公平交易法是規範所有事業競爭行為之法律，其規範內容概分兩部分：對獨占、結合、聯合行為等「限制競爭行為」的規範，以及對「不公平競爭行為」的規範。本規範說明制定之目的，希冀在「維護網際網路電子商務活動市場競爭秩序之公平合理」和「不違背網際網路科技之本質及不阻礙其發展可能性」之原則下，提供「電子市集」參與者瞭解公平交易法之相關規範，爰於現行法令規範架構下，參採先進國家對電子市集之競爭政策，並著重於「電子市集內交易產品之市場」與「電子市集本身之市場」，分別就資訊共享協定、大量採購集團可能行使買方的獨占力、具競爭關係之電子市集參與者及經營者間達成排除特定對手或進行差別待遇之協議，暨相關市場本身競爭環境是否健全、有無受排他性所影響等競爭議題，分析可能引發公平交易法上限制競爭與不公平競爭疑慮之行為態樣，研訂本規範說明。同時作為公平交易委員會與其他行政機關分工合作暨處理相關案件之參考。

二、市場界定、市場占有率及市場力量分析
(一)相關市場的界定
在評估電子市集所涉相關交易行為對特定市場競爭產生之影響前，必須先對「相關市場」加以界定，並綜合事業之「市場占有率」或「市場力」等，分析、判斷系爭行為對市場競爭產生之實質影響。
相關審酌因素如下：
1.需求與供給之替代性
界定相關市場範圍必須同時考慮對特定產品或服務的需求及供給的替代性。所謂「需求替代性」，係指假使特定產品或服務的供給者將其產品價格或服務報酬提高時，其顧客能夠轉換交易對象或以其他產品或服務取代前揭產品或服務之能力。所謂「供給替代性」，係指特定產品或服務的供給者將其產品價格或服務報酬提高時，其他競爭者或潛在競爭者能夠立即供應具替代性之產品或服務之能力。
2.產品、地理因素
界定相關市場的二個構面分別為產品市場構面、地理市場構面，茲分述如下：
(1) 產品市場
產品市場」係指所有能夠滿足特定需求，且在功能及價格條件上具有緊密替代性之產品或服務所構成之組合。假若「產品市場」內相關產品全部由一「假設性獨占者」所供應，該「假設性獨占者」可將產品價格「微幅但顯著且非暫時性」 (sma-ll but significantand non-transitory)  提高，而無庸擔心交易對象會以其他性質或功能相近之產品替代，或者其他潛在供應者會轉換產品線進入系爭產品市場內銷售，則可認為該「產品市場」已被適當界定。反之，若交易對象可用其他性質或功能相近之產品替代，或者有其他潛在供應者轉換產品線進入系爭「產品市場」內銷售，則應將前述產品或潛在供應者包括於「產品市場」中。
(2) 地理市場
「地理市場」係指各事業提供產品或服務從事競爭之區域範圍，消費者在此區域內可以自由選擇或轉換其交易對象。假若「地理市場」內相關產品全部由一「假設性獨占者」所供應，該「假設性獨占者」可以將價格「微幅但顯著且非暫時性」 (s-mall but significant and non-transitory)  提高，而無庸擔心交易對象會轉向其他區域的供應者購買，或者其他地區之供應者會因此進入系爭「地理市場」內銷售，則可認為該「地理市場」已被適當界定。反之，若位於其他區域之供應者能夠以充足數量、接近價格供應相關產品，則應被包括於「地理市場」中。
3.科技發展對市場界定之影響
市場界定應涵蓋所有競爭可及之區域及範圍，包括潛在供給者與需求者之相關市場及可能交易之區域與時間範圍。就電子市集「虛擬」及「無國界」之特性而言，電子市集所涉之地理市場區隔界限，可說已近乎瓦解。而相關產品市場之界定標準，實務上應考量產品或相關類似產品之替代性、銷售型態、技術、設備、時間長短、成本暨消費習慣等項目。
由於網路科技提升了產品相關資訊之流通性和透明性，去除了資訊不對稱之疑慮，透過市場機制，電子市集更可趨近於自由競爭。因此，電子市集相關市場界定仍必須同時考量科技的發展，並按動態且個案之狀況來加以認定。
(二)市場占有率及市場力量分析
公平交易法施行細則第四條規定：「計算事業之市場占有率時，應先審酌該事業及該特定市場之生產、銷售、存貨、輸入及輸出值 (量) 之資料。
計算市場占有率所需之資料，得以中央主管機關調查所得資料或其他政府機關記載資料為基準。」關於電子市集市場占有率之計算，可以「某一電子市集內進行交易之同類產品或服務之數量」為分子，「市場全部相同或類似產品之數量」為分母計算所得之比例，該分母應細分為「某一電子市集內進行交易之同類產品或服務之數量」、「其他電子市集內進行交易之同類產品或服務之數量」、「非屬電子市集所進行交易之同類產品或服務之數量」。電子市集市場占有率乃評估市場控制力大小之重要因素，但並非唯一標準，尚須考量市場進出之難易度。而實務上評估市場進出難易度時，仍須就所需資金數額、技術複雜度、產品差異性及通路系統等因素綜合考量。
在新經濟市場裡，網路效應往往會促成事業之獨占；而智慧財產權本身也會導致事業之傾向獨占，並遏止新參進者之出現；至於消費者之轉換成本，則為另一限制新參進者競爭條件之重大因素。雖然不斷創新的科技讓既有之獨占或先驅者，必須面臨隨時可能出現之挑戰，故雖具備獨占地位，仍必須積極創新且維持市場合理價格，以免為新興科技所擊敗。惟電子市集所引起之公平交易法爭議並不是全新的，一般認為傳統公平交易法毋須為此而有所調整，惟在適用過程中，有些原則會喪失其重要性；或相對顯得特別重要。茲分述如次：
1.獨占地位之判斷
市場占有率之分析必須至少包括對於系爭市場及事業於一定期間內於該市場中之地位分析。電子市集屬新興科技市場，相對於傳統市場之認知概念宜調整擴大，以納入「較全面之競爭動態」 (fully competitivedynamics) ，並以長期發展曲線之分析取代定點式之市場占有率分析，且以是否構成創新之進入障礙來取代一般對於市場進入障礙之看法。至於所謂「較全面之競爭動態」分析則包括網路結構內之競爭 (competition within a network) 、不同網路結構間之競爭 (competition between different networks) 、越過現有科技創新之競爭 (competitionto inno- vate beyond current technology) 三個層面。
準此，借助市場占有率之分析得以發現科技變遷之過程。首先，在特定領域中之科技創新發展歷程，能提供展望未來創新程度的內在觀察空間，此亦為評估事業在科技變遷期間是否具有優勢地位之過程中所不可或缺者。其次，基於科技之發展具有降低科技市場進入障礙之影響能力，故在從事市場分析時，將會側重在市場上足以妨礙替代科技或先進科技發展與推廣之因素研判，包括：研究設施數量是否有限；大多數或主要關鍵性研究設施是否被特定事業所掌握；特定事業對於發展替代技術或其創新之智慧財產是否具有獨占性之掌控；新科技產品是否欠缺足夠配銷通路等因素。
2.不當獲取或維持獨占力之判斷
基本上，獨占力之取得方式包括法律的授與、事業掌握關鍵原物料或零組件、藉提升本身競爭力達到規模經濟、以及透過市場力量之不當使用。其中前三種方式較無爭議，但第四種方式透過市場力量之不當使用以獲致獨占，其非難性較高，有違反公平交易法之虞。面對新經濟市場的特殊屬性，此種判斷思維及區別仍然同樣重要，惟尚需另行加入網路效應趨勢等新的考量因素，唯有透過這些審酌因素的分析，始得以判斷市場獨占力量係來自排除行為抑或自然成長。另在高度變遷之科技市場中，擁有市場力量者必須思考永續經營以因應新的挑戰，此種策略或企圖殆屬競爭的一種常態，不應加以忽視。是以，參與電子市集之事業掌握或擴大研發成果之目的係在於追求合法範圍內之競爭？抑或意在排除競爭？將是處理電子市集反競爭問題的最核心課題，公平交易委員會處理相關案例時，將在分析過程中考量前述新經濟市場的特質。
3.市場進入障礙及轉換成本
原則上，市場進入障礙愈少愈有利於競爭。電子市集主要之進入障礙有二：一是市集名氣與人氣；二是交易安全及風險 (包括物流、金流、資訊流之控管與安全性) 。前者需要投注大量資金與廣告，以吸引事業加入市集；後者則需由電子市集經營者致力於改善繁複之作業流程，提高交易安全及降低交易風險。而電子市集參與者是否準備轉換至其他市集，尚須審酌「與其他網路市集連結，必須投資巨額的經費，以整合買賣雙方的後端系統，並於完成進入市集供應鏈後，其事業關鍵性資源整合服務系統尚須重新設定、建立買賣資訊」等轉換成本與不同市集間有無共通規格可否相互運作等諸多考量因素。

三、電子市集可能引發限制競爭與不公平競爭疑慮之行為態樣說明
公平交易法之體系分為限制競爭與不公平競爭兩部分，以下擬就「電子市集內交易產品之市場」與「電子市集本身之市場」兩者，析述公平交易法所關注之電子市集所可能引發限制競爭與不公平競爭疑慮之行為態樣暨相關審酌因素。
(一)電子市集內交易產品之市場
1.資訊共享協定
電子市集內之特定整合交易資訊，包括：供應商售價、購買者採購價格與數量、以及其他機密或財產資訊，均可能被電子市集經營者、參與者、員工、管理團隊或董事會所擷取。雖然每一個電子市集對於資訊共享之處理方式各不相同，但一般多由董事會或管理者決定如何運用此一資訊。而資訊共享協定，係以契約協議方式約定資訊如何被控制運用，及讓電子市集經營者、參與者得以控制或分享具機密性之交易資料或其他財務資訊，實為電子市集運作最重要之基本規則。
在電子市集架構下，因資訊流通便利，可能造成競爭者間藉由資訊交換，經由明示或默示之方式進行同業間意思聯絡行為。電子市集內之資訊共享協定，在某些情況下可能有助於達成合作之競爭利益，然而不可諱言亦可能促成價格、數量或其他競爭條件之妥協，並因而損害電子市集內交易商品、服務內容或上、下游產品市場之競爭狀態。
資訊共享協定是否有違反公平交易法之虞，係按具體協定內容對交易秩序之影響加以判斷。究竟資訊共享協定係屬有助於或有害於市場競爭，乃取決於資訊共享是否為促成電子市集有效運作之關鍵，或為違反公平交易法之聯合行為。例如具備賣方身分的電子市集經營者可能會使參與該市集之某些賣方得以事先知悉其競爭對手之報價，進而在價格上從事勾結的行為。而類似問題並不僅限於賣方，買方亦可能透過資訊共享以導致同業間意思聯絡之行為，例如透過電子市集共享有關交易條件之資訊，進而導致標購價格趨於一致的勾結行為。
資訊共享協定應用在電子市集上所可能引發公平交易法之疑慮，主要指「藉由電子市集，有可能加強參與意思聯絡者彼此控制行為的能力」。
其可能意思聯絡之項目或可能共享之資訊，包括購入原料價格、產出數量、付款方式、融資條件、有無包括商品保證等交易資訊。倘競爭者間之資訊共享行為有涉及限制價格、產量、區分市場、集體杯葛等，則顯有違反公平交易法之虞。
資訊共享協定是否會有害於競爭，取決於不同電子市集間個案之事實差異，必須進行通盤考量。相關審酌因素如下：
(1) 電子市集所服務之市場結構
在其他條件不變之情形下，原則上相關市場之集中度愈低愈有利於競爭，如市場集中程度愈高，則在競爭上所引起之關切自然較高。
另在電子市集上交易之產品，若市場進入門檻低，將可能使新加入者得以破壞藉由資訊共享達成意思聯絡之機會。故進行分析時，市場內產品或事業的同質性、買賣雙方的特性、交易方式的特殊性及事業不遵守限定價格協議所可能獲得的利益等，均為審酌市場結構之要素。
(2) 資訊是否在競爭者間共享
競爭者間之資訊共享可能促進競爭，然而亦可能產生限制競爭與不公平競爭的效果。因此，分辨競爭者間之資訊共享究竟是「促進競爭所必須」抑或「可能造成限制競爭與不公平競爭之效果」，即有其必要，而競爭者間共享資訊通常較非競爭者間共享資訊，更有可能引發限制競爭與不公平競爭之疑慮。
(3) 是否為競爭領域之敏感商業資訊
資訊之交換雖不必然造成限制競爭與不公平競爭之效果，然而競爭者間所交換之資訊若與價格、產出、成本或策略性計畫相關，則可能引發限制競爭與不公平競爭之疑慮。是以，藉由限制所交換資訊之種類，或限制所交換資訊的詳細程度，且在滿足交換資訊係為促進競爭功能之前提下，即可避免造成限制競爭與不公平競爭之可能。故在其他條件均相同情形下，有關價格、產出、成本，或策略性計畫之資訊共享，較諸低競爭敏感度之資訊共享，更有可能引發限制競爭與不公平競爭的疑慮。
(4) 資訊之時效性
一般而言，競爭者間共享屬歷史性的交易資訊，則造成反競爭效果的可能性較低，相對地，競爭者間共享屬於可預測未來交易狀況之資訊，則極可能造成有意識的平行行為，而形成市場行為外觀上之一致性。因此，當競爭者間交換資訊之速率高於市場反應速率時，競爭者間即可藉由各種默示行為造成反競爭之效果。例如在實體買賣中，通常買家無法輕易獲取他人的出價資訊，而在市集中之競價，競標者可快速藉由彼此的出價策略中獲取資訊，並修正其未來的競標方式，進而造成限制競爭之效果。故在其他條件均相同情形下，共享即時的或極易預測未來之交易資訊，通常較共享已發生之歷史交易資訊，更有可能引發限制競爭的疑慮。
(5) 透過電子市集以外方式獲得該資訊之可能性
資訊之取得並非僅在電子市集中發生，競爭者間亦可能藉由各種管道探知彼此的策略，惟其他管道獲取資訊的成本通常較高，且不易即時取得，亦不易快速修正策略，同時難以藉由資訊交換與適當的競爭者進行同業間意思聯絡行為。相對地，電子市集的特性使競爭者得以即時獲取彼此在各交易中之競標或價格資訊，以進行同業間意思聯絡行為。故在其他條件均相同下，通常電子市集所獨有之資訊共享，比從其他方式獲得之資訊共享更有可能引發限制競爭之疑慮。
2.買方壟斷
所謂「買方壟斷」，係指在市場上買方行使其市場力量，讓買方或買方集團得以不當利用議價優勢，達到以較低價格成交之目的。買方壟斷力量雖然可能透過整體採購使交易更有效率，但可能會對競爭造成潛在障礙。例如，擁有足夠市場占有率的採購集團利用電子市集透過直接或間接協調減少採購，或要求集團成員透過集團進行採購，此種排他政策有助於防止集團成員向其他來源採購超過原協議的購買數量，且更容易讓買方發揮其壟斷力量。由於獨買力量之形成，除市場結構外，尚須有賴參與獨買成員市場力量的聚集，因此買方集團是否具有足夠的市場占有率，以致其採購行為足以影響採購標的之價格，即為公平交易法關注之焦點。
在事業對事業交易中，所有商品的買進與賣出，可歸類為直接投入 (direct inputs)  與間接投入 (indirect inputs)  兩種類型。直接投入係指原本未經加工的物料或零件，直接可用於製造過程者，這些物料將會使用在買方的最終商品上，或經由零售商銷售，例如公司安裝於機器上的耐久性零件。間接投入則係指供維持、修繕或營運用的原料，而非成為最終產品的的一部分，例如文具用品。一般而言，如果所採購的是間接投入，相較於直接投入，買方集團較少以市場占有率多寡作為影響採購價格的手段。
如果買方集團能以較低價格完成交易之原因，是基於供應商節省銷售成本所致，且僅為一小部分買方市場之買者得以獲取較佳價格時，此時即可被認定係效率所造成，而非買方壟斷。
3.排他行為
在電子市集之實際運作上，由於可能有潛在性排他條款存在 (如標購條件等) ，或者在平台上所揭露之產品相關資訊，可能特別對於電子市集部分參與者有利，致衍生差別待遇，而造成電子市集內其他參與者之使用成本因此提高或使用功能相對減少等情形。倘該排他行為造成整體市場競爭狀態受到限制時，則將有違反公平交易法之虞。
對於判斷市集經營者排他行為是否為合理競爭行為抑或損害競爭行為，可由兩個基準判斷：
(1) 對競爭者之限制是否提高競爭者的成本，或限制該競爭者的參與市場競爭之產品數量；
(2) 市集經營者的行為是否對下游競爭造成傷害，如：市集經營者是否藉由排除其他競爭者進入市集，而獨占該水平市場，進而影響下游的市場結構。
排他行為對於市場競爭之影響，從電子市集之環境面加以觀察，首需注意電子市集所提供之服務市場狀態，有無提高競爭者成本及降低競爭者在下游之競爭力；從客戶面觀察，則需考慮拒絕或限制競爭者使用電子市集所致損害之範圍，以及這些受損害事業為避免或減輕其損害所採行替代方案之成本。而評估損害之範圍時，應同時考量對於該等被排他事業所參與整體市場競爭的可能影響，及探討若存有限制競爭的可能性時，排他行為是否係一合理且必要的手段，有其促進競爭之利益，並能彌補限制競爭所造成之損失。
假設一個機械製造商聯盟建立一個電子市集以採購機械零件，而排除新興製造商在平台上進行交易，公平交易委員會執法關切重點為：(i) 遭受排他的廠商其成本因而提高多少，以及是否能利用其他替代性資源將損害降至最低；(ii)  下游機械產品市場的競爭影響，但即使該廠商成本提高，若下游市場的競爭依然活絡，也可能不存在有反競爭之疑慮；(iii) 機械市場可能的整體競爭效應，同時考慮排他行為所導致的反競爭損害與促進競爭之利益。
一般而言，倘為獨立事業所經營，而非買方主導或賣方主導之電子市集，通常不具任何排他或損害電子市集參與者的動機；反之，若由聯盟成員主導，或者同時身兼經營者與參與者之電子市集，則可能有排他之動機。因為網路效應使電子市集成為一真正之基礎設施，形成不可或缺之交易平台時，非電子市集經營者即可能被排除於電子市集之外。在此情況下，當排他行為成為系爭議題時，必須審酌相關因素如下：
(1) 替代性市場：
系爭電子市集是否為該產品 (或其替代品) 能以比價方式購買或銷售的唯一途徑？是否有其他電子市集或已建置在網際網路上的其他供應鏈網路可供使用？能否有具相同效率之替代方案存在？還是只有此一具排他性之電子市集可提供特別的優勢？
(2) 成本及價格變化：
原有電子市集之參與者是否因新進入另一個電子市集，或因競爭對手所可能進行的反擊策略，而將使排他行為對於競爭對手成本的影響效果有所減少或抵銷？倘若電子市集是商品進行交易最主要的方式，拒絕或限制他人對於電子市集的使用，是否將促使電子市集參與者提高或維持售價，且該價格高於原本可能之市場流通價格？
(3) 市場地位：
若被排除之競爭者在維持下游市場的有效競爭上極具重要性時，大幅提高其成本的排他行為將造成反競爭上的損害。此時分析上應考慮之因素如：下游市場的集中度、下游市場的進入狀況、被排除的特定事業在競爭上的重要性。
(4) 效益分析：
排他行為的效用為何？排他行為有無增進競爭？某些電子市集限制參與者只能選擇電子市集經營者篩選的賣方，用以區分其與競爭者之差異性。而某些差別待遇則是要確保參與者在使用電子市集上的公平性。例如，若某一公司要加入已被證明成功的電子市集時，相對於早期冒較高風險加入的公司，應該支付更高的入會費，以彌補先加入者可能因市集運作調整至穩定所需承擔之風險及已付出之成本。故在特定個案的實務分析時，需明確區分具有實際排他行為與較少反競爭性的排他行為。
(二)電子市集本身之市場
由於同類產品在網際網路上，可能有數個電子市集存在，此一市場之競爭狀態將受到「網路效應的性質與規模」及「市集經營者所進行的經營行為」的雙重影響。電子市集經營者可能不當鼓勵或要求買賣雙方 (包括享有市集經營權利益的事業) ，只能在該電子市集內交易，以排除成員參與其他電子市集的可能性。由於電子市集可能利用各種報酬 (如藉由優惠利率、折扣、收入共享以回饋達一定用量的用戶) 或懲罰措施 (如最低用量或最低交易比例的要求、禁止投資其他電子市集、需預付費用的會員資格、軟體的投資或對供應者與買方施加壓力) 作為其營運手段。如果電子市集參與者試圖使用或支持其他電子市集，而原電子市集經營者之排他行為係藉由要求拋棄獲利或收取違約金等方式，以提高該參與者之成本時，將有違反公平交易法之虞。
對於電子市集市場排他行為的探討，可分成水平與垂直兩個層面加以分析。水平層面係指存在於各具有競爭關係之電子市集間，如禁止本市集參與者在競爭者電子市集中交易的協定，將引發聯合拒絕交易的爭議；垂直層面是指存在於電子市集的供應商或客戶之間，必須考量垂直排他交易對於上、下游市場競爭之損害。
由於轉換成本之存在，新進入電子市集經營者難以從小規模、有效競爭的方式開始，必須花費相當時間，才足以克服既有主導者所享有的網路優勢。在這段過渡期間，既有電子市集經營者可運用其市場力量抑制新進電子市集經營者之發展。若新進電子市集經營者已受網路效應之影響，再加上遭受競爭對手以排他行為加以干擾，則可能將使市場傾覆至一特定電子市集，並妨礙其他競爭對手之發展。易言之，當一個電子市集在市場上具有控制地位，且經常性實施排他行為時，其可能造成之影響，將包括：１、使得此一市集有能力將價格提高至競爭水準之上；２、較低效率的服務品質；３、減少創新。在此情況下，該電子市集經營者將有違反公平交易法之虞。
另外，電子市集經營者為避免違反公平交易法，應建立以下認知：
1.電子市集經營者應維持中立角色，並維持電子市集適當的開放性。
2.妥適制訂電子市集內的營運規則，以消除公平交易委員會的疑慮。
3.應採行有效管理機制，以避免兼具經營者身分的參與者有不當散播敏感交易資訊的機會。
4.維持電子市集內正當之交易秩序，防止聯合行為或不公平競爭行為產生。
5.對於電子市集參與者入會資格之限制，應具有正當理由，且不得有恣意之排他行為出現。
6.電子市集建立或採用某些技術規範與標準時，應避免造成排他或不公平競爭行為。

四、結語
電子市集已然成為今日事業進行電子商務的新興交易平台，當電子市集發展愈趨成熟後，亦將衍生若干可能違反公平交易法的疑慮，惟此疑慮並非是全新的，仍然可以傳統之公平交易法分析加以檢證。本規範說明係針對電子市集之特性，就公平交易法所關注此一新興行銷通路可能引發限制競爭與不公平競爭疑慮之行為態樣例示說明，希冀運用既有公平交易法來規範有違法之虞的行為，並健全電子市集經營的法律環境。面對此一新興行銷通路之變革，本規範說明容或有未盡周延之處，公平交易委員會將適時補充修正，至個案之處理仍須就具體事實加以認定。