預售屋因建商給付不能而需返還買賣價金（台灣基隆地方法院88年訴字第203號判決）

臺灣基隆地方法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　八十八年度訴字第二○三號

右當事人間請求返還買賣價金事件，本院判決如左：

　　主　文

被告應連帶給付原告新台幣捌拾肆萬元及自民國八十八年六月十六日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
訴訟費用由被告連帶負擔。
本判決於原告以新台幣貳拾捌萬元供擔保後，得為假執行。但被告如於假執行程序實施前以新台幣捌拾肆萬元為原告預供擔保，免為假執行。

　　事　實

甲、原告方面：

一、聲明：
（一）如主文第一項所示。
（二）願供擔保請准宣告假執行。

二、陳述：
（一）原告於民國八十二年九月二十五日向被告二人訂購坐落於基隆市八斗子段砂子園小段一四五之七五、一四五之八六、一四五之四地號土地「儷京森林別墅城」編號Ｅ區第二九棟第三加四樓房屋一戶，並分別訂有房屋及土地預定買賣合約書（下稱系爭買賣契約），迄今已繳納價金四十二萬元。
（二）本件為如訴之聲明之請求依據有二：
1.系爭買賣契約簽約迄今已逾五年，本件工程非但未見完工，且原告發現系爭工程所坐落之建地早於八十六年八月二十三日即已經債權人亞洲信託投資股份有限公司假扣押查封登記在案。按「民法上所謂給付不能係指依社會觀念其給付已屬不能者而言」，最高法院二十二年上字第三八○號判例可資參照，最高法院七十年七月七日民事庭會議決議亦認經執行查封之不動產所有權移轉登記係屬給付不能。況被告於鈞院八十七年度訴字第三○○號民事案件中亦已自承，被告公司因自身無資力，只得向外尋求如漢祥、全泰等公司之幫助，惟無法談攏，而依被告目前經濟能力又無法為查封之除去行為，應認被告之給付義務，依社會通念，已屬民法第二百二十六條之給付不能。
2.系爭買賣契約第三條雖有「．．．自一樓地坪完成日起七百個工作天完工．．．」之完工期限規定，惟該完工期限之起算日並未確定，使建商可片面依其自身狀況決定是否在開工後繼續施工至兩造約定履行期起算日即一樓地坪完成日，致完工期限遙遙無期，是上開約定純屬被告公司片面擬制之定型化契約約款，有違消費者保護法第十二條之精神及契約誠信原則，應認上開約定對消費者有失公平而無效。
（三）綜上所述，被告已屬給付不能，原告自得依民法第二百二十六條、二百五十六條規定，解除系爭買賣契約，並依系爭買賣契約第八條之規定，請求被告依原告所繳金額加倍賠償原告八十四萬元，又依系爭買賣契約第十四條規定，被告二人應對原告負連帶賠償責任。

三、證據：提出系爭房地契約書、繳款收據及發票、本件土地登記謄本、鈞院八十七年度訴字第三○○號民事判決各一份（皆影本）為證。

　乙、被告方面：

一、聲明：駁回原告之訴及假執行之聲請。如受不利之判決願供擔保，請免為假執行。

二、陳述：
（一）原告買受之「儷京森林別墅城」編號Ｅ區第二九棟第三加四樓房屋及基地持份，被告自通知開工後，即已進行開工整地，被告已依約信實承建。
（二）次按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，始負遲延責任，民法第二百二十九條定有明文。查系爭買賣契約第三條既約定「本約工程定於八十三年三月底開工，房屋興建工程預定自一樓地坪完成日起七百個工作天完工（所謂工作天係以工務局及勞工局稱之工作天為依據）」。故被告之契約給付義務即房屋完工期限顯然並未屆至，被告自無給付遲延問題。而有關系爭買賣契約中以一樓地坪完成日起算完工期限，乃以考量系爭工程所占面積廣、坡度高，工程施作時間無法掌握，為能於充分期間完成基礎工程始作此約定，簽約當時既已充分告知承購戶，並於雙方共同承認結構安全之重要性前提下締約，無欺瞞承購戶之意。況合約之完工尚可透過其他客觀規範約制，非無所限制。
（三）契約解除權之行使，非法律有明文規定或契約有明文約定不得為之，合約中並未以被告加入新資方為解約事由，就被告未如期完工，原告只得請求以每逾一日按已收價金千分之一計算遲延違約金，不得以被告財力週轉困難為解約事由。

三、證據：提出建築執照、房地買賣契約書各一份（均影本）為證。

　　理　　由

一、兩造就雙方所簽訂契約之真正、原告所繳款項額度、被告雖已開工，然因被告嘉騏公司資金週轉困難，系爭坐落Ｅ區房屋僅止於整地，至房屋硬體部份未施工、系爭房屋之基地於八十六年八月二十三日經本院查封後，迄未啟封之事實，均不爭執，且有上開兩造所提證物可稽，自堪信為真實。兩造爭執要點厥為被告之給付義務是否符合民法第二百二十六條之給付不能，抑或被告之處置仍符債之本旨，僅屬暫時給付困難而已。

二、按給付是否有不能情形，應以給付期限屆至時為準（參見最高法院六十年台上字第二六九九號判決）。被告抗辯依系爭買賣契約第三條「本約工程定於八十三年三月底開工，房屋興建工程預定自一樓地坪完成日起七百個工作天完工（所謂工作天係以工務局及勞工局稱之工作天為依據）」之約定，被告之契約給付義務即房屋完工期限顯然尚未屆至。惟查兩造系爭買賣契約關於被告履行期即工程期限之約定，乃由出賣人所擬制式約款，核其內容將造成預售房屋之出賣人，可依據預售情形，決定是否在開工後繼續施工至兩造約定履行期起算日即一樓地坪完成日，足使履行期遙遙無期，無從起算，自無從屆至，而不構成違約，實為有使出賣人得改變給付期限或不為給付之約款，於買受人一方有重大不利益，基於誠實信用原則，上開約款應屬無效。又兩造系爭買賣契約締結迄今已五年有餘，與系爭工程同一時間推出之建築早已交屋使用，衡諸常情，應認系爭買賣契約之履行期已然屆至，被告不得以上開約款抗辯履行期尚未屆至。

三、次按民法所謂給付不能，德國民法區分為主觀不能及客觀之不能（德國民法典第二百七十五條第二項），我國民法則無此區別，通說與實務為能公平、合理掌握給付不能概念，認為「民法上所謂給付不能，係指依社會觀念其給付已屬不能者而言」（最高法院二十二年上字第三八○號判例可資參照），亦即給付雖非科學的、物理的觀點上絕對之給付不能，然依社會通念已屬不能者，仍應認為給付不能，故實務上將一物二賣、一屋二租等債務之履行繫於第三人之意思，而第三人又非可由債務人所左右（或因該第三人為債務人之傀儡，或因債務人對其有指示權者）之情形，均認為屬給付不能情形。簡言之，此所謂給付不能，非限於物理的不能，縱法律上、社會的事由致依社會通念可認無法給付者，亦屬之，故如交易標的，在法律限制下不能處分，而使為依債之本旨給付者，仍為給付不能。

四、本件原告主張被告之給付義務已屬給付不能，被告則以給付仍屬可能，僅給付遲延抗辯，其爭執關鍵在於系爭買賣基地已經查封逾五年，迄未啟封，依社會通念是否屬給付不能。就本件情形判斷，斟酌考量因素如下：
（一）關於系爭標的物被查封時，應否構成給付不能，如甲對乙訴求辦理不動產移轉登記，但該不動產於事實審言詞辯論終結前，在被執行查封中，參見最高法院七十年第一八次民事庭會議見解，認為此際該不動產之移轉登記，已構成給付不能，法院不能再命為移轉登記。上開決議結果，推究其實質理由，應在於查封之效力，蓋「查封乃剝奪債務人對特定財產之處分權，而由執行機關取得處分權之強制執行之第一階段行為，有禁止債務人處分查封物之效力」（駱永家查封效力之相對性，法學叢刊一二二期）。
（二）惟學說、實務上就系爭標的物被查封究是否構成給付不能，有認為應視查封之事由而定者，如為保全處分，仍不構成給付不能，蓋系爭標的物仍可於將來假扣押或假處分之原因消滅後，或其他情事變更情形，聲請撤銷查封，如逕認為給付不能，將導致債務人除去一時不能機會之喪失。惟不動產假扣押之查封程序，與一般金錢債權終局執行之查封程序同，且因確定判決所為之查封，於查封後亦可能因債務人於拍定前提出現款，聲請撤銷查封，或債權人撤回強制執行程序等情形，致查封之效力消滅，是就查封後標的物是否屬給付不能，仍應依社會通念決定，不應以查封之事由定之。又查封後，任何人均不得違背查封效力，刑法第一百三十九條定有明文，再擅自耕種查封中之空地，乃減少或影響標的物價值之行為，屬違背查封效力之行為（參見司法院院解字第三九六三號解釋），舉輕以明重，於查封中之土地上興建建築物，自亦於禁止之列。
（三）故被告抗辯其就原告買受系爭房屋及基地，自通知開工後，即已進行開工整地，已依約信實承建，至基地查封，非其等給付義務陷於給付不能。惟以兩造目前經濟能力，尚無足為查封之除去行為，且被告就系爭工程已拖延五年有餘，今被告未提出例外事實可證依社會通念，被告所有之系爭買賣土地基地雖經查封，第三人或債權人可以清償除去之證明，空言未陷於給付不能，實無從認為真實。
綜上所述，本件應認被告之給付義務，依社會通念，已屬民法第二百二十六條之給付不能，且屬可歸責於被告。

五、從而，原告依民法第二百五十六條規定解除系爭買賣契約，並依兩造約定請求返還所繳付之本金及同數額之違約金，於法並無不合，是原告請求被告給付八十四萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日即民國八十八年六月十六日起至清償日止之法定遲延利息，於法規定相符，應予准許。此外，原告請求加倍給付部分，乃屬違約金之約定，本院斟酌原告給付系爭最後一筆價款之時間為八十三年一月十七日，迄今已逾五年，且依上述一般客觀事實，社會經濟狀況與原告所受損害，與迄今無法利用房價低迷另購他屋等一切情形，認其依約全額請求，尚屬相當，均予准許，順此敘明。

六、假執行之宣告：原告陳明願供擔保，請求宣告假執行，被告陳明如受不利判決，願供擔保請准免為假執行之宣告，均核無不合，分別酌定相當之擔保金額，予以准許。

七、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。

中　　華　　民　　國　　八十八　　年　　七　　月　　十六　　日